Originellement outil de lutte contre l'arbitraire judiciaire (arbitrium judicis), le
principe de légalité des délits et des peines (nullum crimen, nulla poena sine lege) trouve
aujourd'hui en différents juges de fervents défenseurs, ces derniers agissant au nom de
la garantie des droits fondamentaux, par le biais du contrôle de la qualité de la norme,
son interprétation, son individualisation et le respect d'une procédure équitable. Portalis
voulait «des lois précises et point de jurisprudence». Mais, lorsque le législateur fait fi
de précision, multiplie les infractions ou élude la compétence du juge pénal en matière
punitive, seule l'intervention du juge et/ou l'application des principes de droit constitutionnel
pénal peuvent accomplir cette mission, paradigme moderne de l'État de droit. L'origine
de ce contrôle revient aux organes institués par la Convention européenne des droits de
l'homme dont la préoccupation constante est l'effectivité des droits et libertés protégés.
Indéniablement inspirés, le Conseil constitutionnel et le juge ordinaire ont, à leur tour, exigé
certaines qualités de la norme pénale. Néanmoins, l'attitude du juge, dont le risque principal
serait que cette «nouvelle légalité pénale» devienne un moyen pour lui de trop étendre
ses compétences en sanctionnant systématiquement la norme produite par le législateur,
est soupçonnée de balayer par là même la séparation des pouvoirs, principe d'autant plus
battu en brèche depuis l'émergence des autorités administratives indépendantes et d'une
répression administrative (plus ancienne), succédané d'un droit «para-pénal». Les analyses
du recul du principe de la légalité des délits et des peines sont devenues des poncifs (la
complexité du droit ou la diversification de ses sources en sont les causes principales) dont
l'État de droit ne pâtit aucunement dans la mesure où la substance et la justification originelle
du principe sont assurées pour autant. Si les influences liées à l'internationalisation et à la
spécialisation du droit ont eu raison du principe légaliste tel qu'il apparaissait à l'origine,
c'est-à-dire avec la loi comme unique source du droit pénal, le principe de légalité pénale,
loin d'être rigide, témoigne d'une capacité d'adaptation («résilience») et d'intégration du
nouvel ordre juridique supranational, notamment au moyen du droit à un procès équitable,
propice à un relatif effacement de la summa divisio. Celui-ci conduit, par exemple, le
Conseil constitutionnel à matérialiser les changements de la légalité pénale par la création
de l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, ou par
la consécration du principe de clarté de la loi, sorte d'ersatz de la légalité pénale. Enfin,
c'est avec les techniques classiques mises à sa disposition (individualisation des sanctions
pénales et interprétation de la norme) que le juge ordinaire parvient à instiller une dose
«d'équité-correctrice», devenue nécessaire face aux impérities éprouvées de la légalité
des délits et des peines. En d'autres termes, de la même manière qu'une démocratie ne
s'exprime pas uniquement par le suffrage universel direct, l'accomplissement de l'État de
droit se mesure davantage à l'aune de l'efficience de la garantie - juridictionnelle ou non
- des droits fondamentaux que du recours à une conception formelle dépassée du principe
de la légalité des délits et des peines.